I nuovi regolamenti del CFIUS

Lo scorso 13 gennaio, il Dipartimento del Tesoro degli Stati Uniti ha emanato la versione finale dei regolamenti attuativi del Foreign Investment Risk Review Modernization Act (FIRRMA) adottata nell’agosto 2018. Quest’ultimi, i quali governeranno il processo di revisione degli investimenti esteri negli Stati Uniti mirano ad incrementare la mitigazione di eventuali problemi di sicurezza nazionale.

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I nuovi regolamenti sono suddivisi in due parti: la prima riguarda principalmente il settore  immobiliare, mentre l’altra si focalizza su tutti gli altri tipi di investimenti. In base alle modifiche introdotte, i funzionari del Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS) saranno in grado di prestare maggiore attenzione alle transazioni che coinvolgono le nuove tecnologie e le infrastrutture critiche, nonché tutti i tipi di operazioni che raccolgono dati personali di cittadini statunitensi (technology, infrastructure and data – TID).

Il CFIUS non avrà più solo giurisdizione su fusioni e acquisizioni che comportano il totale controllo da parte di entità estere di società statunitensi, ma anche su alcuni investimenti minori di soggetti esteri (definiti covered control transactions), i quali non comportano il pieno controllo della società interessata, ma sono comunque considerati non passivi, perché in grado di permettere a società straniere di:

  • accedere a informazioni tecniche materiali non pubbliche;
  • nominare un consigliere di amministrazione o un osservatore;
  • partecipare al processo decisionale sostanziale delle attività della società statunitense al di là del possesso di azioni con diritto di voto;

Per illustrare questo punto, il CFIUS fornisce il seguente esempio:

La società A, straniera, effettua un investimento di minoranza nella società B, una società statunitense, che conferisce alla società A il diritto di nominare uno degli amministratori nel consiglio di amministrazione. La società B, attraverso una sua controllata al 100%, la società X, progetta e produce una tecnologia critica. L’investimento della società A nella società B è una covered control transaction.

Con le nuove modifiche introdotte, si espande la giurisdizione del CFIUS sulle covered control transactions, nei settori TID, includendo le società che:

  • producono, progettano, collaudano, fabbricano o sviluppano una o più tecnologie critiche;
  • possiedono, gestiscono, producono o forniscono infrastrutture critiche;
  • conservano o raccolgono dati personali sensibili che possono essere sfruttati in modo tale da minacciare la sicurezza nazionale degli Stati Uniti.

Su quest’ultimo punto, il regolamento definisce i dati personali sensibili come “identifiable data” gestiti o raccolti da una società statunitense che:

  • fornisce prodotti o servizi a qualsiasi agenzia di ramo esecutivo o dipartimento militare degli Stati Uniti con responsabilità di intelligence, sicurezza nazionale o sicurezza nazionale;
  • raccoglie e conserva dati personali sensibili di oltre un milione di persone in qualsiasi momento in un determinato periodo di 12 mesi.

Inoltre, ai sensi dei nuovi regolamenti, alcuni investimenti saranno soggetti a notifica obbligatoria (fattore non previsto precedentemente). L’obbligo si applicherà a transazioni in cui un “substantial interest” nei settori TID statunitensi sono acquisiti da una società estera in cui il governo di quest’ultima detiene un “substantial interest”.

Il significato di “substantial interest” differisce in base al contesto. Una società estera acquisisce un “substantial interest” se l’investitore ottiene un interesse di voto diretto o indiretto pari o superiore al 25%. Si ritiene inoltre che un governo estero detenga un “substantial interest” se detiene, nella società sottoposta a controllo del CFIUS, un interesse di voto diretto o indiretto pari o superiore al 49%.

Il Regolamento fornisce il seguente esempio:

La società A, un soggetto straniero, prevede di acquisire una partecipazione di voto del 30% nella società X, una società statunitense. La società B detiene il 51% della partecipazione ed è una società madre della società A. Un governo straniero detiene il 75% della partecipazione nella società B. La società A sta acquisendo un “substantial interest” nella società X e un governo straniero ha un “substantial interest” nella società A.

La notifica al CFIUS, in questo caso, deve avvenire entro 30 giorni. Se tale obbligo non viene rispettato, la sanzione varia da un minimo di 250.000 dollari fino all’intero ammontare della transazione.

 Le nuove disposizioni inoltre, per la prima volta prevedono un’eccezione per determinati soggetti non statunitensi definiti come “Excepted Investors” sulla base dei loro legami con l’Australia, il Canada e il Regno Unito. Gli “Excepted Investors” possono ricevere un trattamento preferenziale, inclusa l’esenzione dalla revisione del CFIUS. Lo speciale inserimento in questa “white list” non sarà però definitivo e scadrà il 13 febbraio 2022. Durante questo periodo, Australia, Canada e Regno Unito dovranno dimostrare e garantire che i loro processi di controllo degli investimenti esteri soddisfano determinati standard del CFIUS.

È chiaro che questo fattore offrirà a Washington un importante strumento diplomatico da sfruttare nei futuri negoziati bilaterali.

Vengono inoltre regolamentate alcune eccezioni che riguardano transizioni altrimenti escluse dal controllo del CFIUS, come quelle relative agli investimenti di fondi di private equity che non hanno partner statunitensi.

Inoltre, le nuove disposizioni estendono la giurisdizione del CFIUS laddove una società straniera procede all’acquisto o alla locazione di immobili, in prossimità di installazioni militari o ad altre strutture ritenute di importanza strategica.

Le nuove regole entreranno in vigore il 13 febbraio 2020. Mentre i regolamenti finali offrono importanti indicazioni e attuano gran parte delle disposizioni del FIRRMA, si attendono nel prossimo futuro ulteriori novità.

L’impulso dato dall’Amministrazione Trump alla revisione degli strumenti di controllo degli investimenti esteri (soprattutto negli ultimi due anni) appare significativo. La guerra dei dazi con la Cina iniziata quasi due anni fa continua.

Chi sostiene che una legislazione più stringente sia contraria alla promozione americana del libero commercio, manca di considerare come il modello promosso dalla Cina rende difficile distinguere le imprese private da quelle di proprietà statale. La Cina, inoltre continua a sembrare poco incline a consentire investimenti esteri privati in molti settori chiave della sua economia.

Pechino è stata esplicita anche in merito alle sue aspirazioni di dominio tecnologico. Lo sforzo del governo cinese per diventare leader globale in campi d’avanguardia come auto elettriche, intelligenza artificiale, robotica e altre cruciali tecnologie del futuro è ormai evidente. Il trasferimento di tecnologie diviene perciò una questione nevralgica, da un lato, per gli obiettivi di sviluppo cinese e, dall’altro, per la difesa e la sopravvivenza dell’industria statunitense e occidentale.